POR LUCIANA GHIOTTO Y BETTINA MÜLLER /
Transnacionales de Estados Unidos, Canadá y Europa que aprovecharon las generosas concesiones a la mal denominada “inversión extranjera” otorgadas por los gobiernos neoliberales tanto de Álvaro Uribe Vélez (2002-2010) como de Juan Manuel Santos (2010-2018) con base en los tratados de libre comercio (TLC), las cuales fueron mantenidas por la administración del impresentable exmandatario Iván Duque (2018-2022), ahora demandan a Colombia ante tribunales de arbitraje internacional por más de 19.000 millones de dólares. Es un monto superior al total del servicio de la deuda pública nacional en 2021.
Se trata de veinte demandas, de las cuales la mitad se originan en el sector minero y de hidrocarburos. Así lo revela una investigación realizada de manera conjunta por Transnational Institute (TNI) y el Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo” (CAJAR).
Boom de demandas
En 2018, Colombia fue el país más demandado ante tribunales de arbitraje internacional por parte de inversores extranjeros. Desde el principio del nuevo milenio, los gobiernos conservadores de Álvaro Uribe y Juan Manuel Santos, caracterizados por estar al servicio del capital especulativo transnacional, apuraron la firma de tratados bilaterales de inversión y de libre comercio sin ningún tipo de debate público ni estudio de impacto medioambiental o social. Una de las consecuencias está siendo la avalancha de demandas de arbitraje de empresas mineras, entre otras, exigiendo indemnizaciones multimillonarias por cambios regulatorios o decisiones judiciales, por ejemplo, sobre los derechos de explotación. Algo que podría acentuarse en el futuro de llevar a cabo políticas de protección ambiental, climáticas o sobre transición energética justa.
El universo de tratados de protección de inversiones de Colombia
Colombia se subió tarde al tren de la firma de tratados bilaterales de inversión (TBI) en comparación con otros países en la región. El grueso de los tratados de inversión no se firmó hasta inicios de los 2000. Es por eso que tiene relativamente pocos TBI. Pero una vez que arrancaron, los gobiernos de Uribe y Santos apretaron el acelerador. Mientras que en la mayoría de los países del mundo a partir del cambio de milenio se ponía un freno a la firma de TBI, Colombia avanzaba sin considerar los riesgos que este tipo de tratados conlleva. Hasta la fecha, Colombia tiene vigentes siete TBI y nueve Tratados de Libre Comercio con capítulo de protección de inversiones que permiten el recurso al arbitraje inversor-Estado.
Existen también 10 TBI firmados, pero aún no ratificados. El más reciente es el TBI con España, firmado en 2021. Se trata de una ‘modernización’ del TBI existente, lo que implica por ejemplo la substitución del sistema tradicional de arbitraje inversor-Estado (ISDS por sus siglas en inglés, Investor-State Dispute Settlement) por la propuesta de la Unión Europea de resolución de controversias inversor-Estado: la Corte Multilateral de Inversiones. Dicha Corte aún no ha sido establecida, ya que sigue siendo punto de debate en las negociaciones por una reforma del sistema de arbitraje en la Comisión de Derecho Mercantil Internacional de las Naciones Unidas (CNUMDI). Vale mencionar que dicha Corte no subsana el desequilibrio del sistema de arbitraje, solo regula algunos aspectos procesuales. Los TBI pendientes tienen que contar con la aprobación de la Corte Constitucional de Colombia. En el caso del TBI entre Colombia y Francia por ejemplo, la Corte emitió la sentencia C-252, solicitando al Gobierno que realice una declaración interpretativa con Francia para aclarar el significado de cláusulas claves del Tratado, como por ejemplo, la de Trato Justo y Equitativo y, en particular, el concepto de expectativas legítimas.
Nuevos tratados de protección de inversiones en la mira
Colombia ha demostrado interés en sumarse al Acuerdo Integral y Progresivo para la Asociación Transpacífica (CPTPP, por sus siglas en inglés), también conocido ahora como TPP-11, que entró en vigor a fines de 2018. Actualmente, 11 países forman parte de dicho tratado: Australia, Brunei Darussalam, Canadá, Malasia, México, Japón, Nueva Zelanda, Perú, Chile, Singapur y Vietnam.
El gobierno de Colombia también ha comenzado el proceso de adhesión al Tratado sobre la Carta de Energía (TCE), el tratado de protección de inversiones más litigado del mundo. El TCE es un tratado de los años 90s, usado hasta el momento para iniciar 150 demandas contra Estados, que garantiza a los inversores extranjeros en el sector energético amplios derechos para demandar directamente a los Estados ante tribunales internacionales. Este tratado de protección de inversiones en energías fósiles ha causado revuelo en los últimos años en los países europeos, generando que varios países anunciaran recientemente que se retiran definitivamente del tratado. A la decisión de Rusia e Italia (que se habían retirado en 2009 y 2015 respectivamente) se sumaron en octubre y noviembre de 2022: Alemania, Francia, Países Bajos, España, Eslovenia y Polonia.
Colombia, el país más demandado en 2018
En 2018, Colombia fue el país más demandado a nivel mundial, con seis demandas en tan solo un año. Los años siguientes, el número total de demandas continuó creciendo. En total, desde la primera demanda en 2016 hasta el 30 de septiembre de 2022, Colombia ha recibido 20 demandas de parte de inversores extranjeros ante tribunales de arbitraje internacional. Eso significa que por año ha recibido en promedio más de tres demandas. Ni Argentina, el país más demandado del mundo, tiene un promedio tan desfavorable. Casi el 90% de las demandas contra Colombia fueron registradas en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial.
Las amenazas de demandas ante reforma tributaria de Petro
Además de las 20 demandas de arbitraje conocidas, existen por lo menos siete en etapa pre-arbitral, o sea amenazas de demanda. Más allá de los pagos que pueda hacer el Estado al inversor para evitar que la demanda se concrete, otro gran riesgo es el del enfriamiento regulatorio o efecto disuasorio, o sea que el Gobierno aplace, modifique o no avance con nuevas leyes para evitar ser demandado e incurrir en los altos costos financieros que estos procedimientos implican.
La más reciente amenaza contra Colombia es emblemática en este sentido. En una entrevista en octubre 2022, el director ejecutivo del Consejo de Empresas Americanas (CEA), Ricardo Triana Soto, señaló que ante la posibilidad de una reforma tributaria impulsada por el gobierno progresista del presidente Gustavo Petro, que cambia las reglas relacionadas con las regalías a las actividades de explotación de petróleo y carbón para recaudar billones de dólares en 2023, empresas estadounidenses estarían dispuestos a acudir al arbitraje. Según él, la reforma “hace relativamente inviable esos proyectos en Colombia” y además a pesar de que “el mundo entero ha visto la necesidad de una transición de la energía fósil”, no había que “marchitarla de una manera tan rápida”. La “Ley de Igualdad y Justicia Social”, propuesta por el gobierno Petro busca recaudar más de 4.400 millones de dólares para invertir en gastos sociales a través de una sobretasa en el impuesto de renta de las empresas de petróleo y carbón.
Cabe mencionar que el mismo accionar se observó en el caso del gigante farmacéutico suizo Novartis donde además tuvo éxito la empresa. Cuando en 2015, Colombia declaró un medicamento contra el cáncer de interés público para reducir el precio, el gigante farmacéutico Novartis amenazó con demandar ante un tribunal de arbitraje internacional y el Gobierno desistió de tocar el monopolio.
Estado de las demandas y montos de los casos
Hasta fines de septiembre de 2022 se habían resuelto 7 de las 20 demandas contra Colombia, mientras que 13 se encontraban pendientes. De las demandas resueltas, 5 no fueron favorables al inversor. En la demanda iniciada por Glencore en 2016, el Tribunal resolvió a favor del inversor y ordenó a Colombia a pagar 19 millones de dólares. Hay otra demanda, la de EcoOro vs. Colombia, en la cual el tribunal ya le dio la razón al inversor, pero aún no definió el monto del laudo. El caso de EcoOro pone de manifiesto uno de los principales problemas del arbitraje de inversiones que tiene que ver con el trato privilegiado que reciben los inversores extranjeros en los tribunales de arbitraje. Pues la justicia nacional colombiana ya había decidido que no se podía realizar ninguna explotación minera en el páramo de Santurbán debido a las graves consecuencias ambientales y de acceso al agua potable para la población que podía generar dicha actividad. Esta decisión fue ignorada por los tribunales de arbitraje. Mientras, están en curso otras dos demandas adicionales de las compañías canadienses Galway Gold por 196 millones de dólares y de Red Eagle por 117 millones de dólares por las mismas medidas adoptadas en favor de la protección del páramo. Es así como los tratados con protección de inversiones generan un sistema de justicia paralela que permite a los inversores saltarse los tribunales nacionales y acudir directamente al sistema privado de arbitraje internacional.
Vale recordar que, en cada una de las demandas, el Estado tiene que pagar los costos del tribunal y de su bufete de abogados, además de los costos del inversor en caso de perder una demanda. De hecho, en la demanda perdida contra Glencore, Colombia fue ordenada a reembolsarle más de 2.2 millones de dólares de sus costos, llevando el total del laudo entonces a 21.3 millones de dólares. Con este dinero, se podrían haber financiado las actividades de la Superintendencia de la Economía Solidaria de Colombia durante casi un año y medio, ya que su presupuesto en 2021 fue de poco más de 15.2 millones de dólares. Es interesante saber que Glencore ya registró tres demandas ISDS contra Colombia. Las otras dos aún siguen pendientes.
Glencore III vs. Colombia
Curiosa y paradójicamente el Estado colombiano es demandado por proteger “derechos fundamentales al agua, a la seguridad alimentaria y a la salud” de comunidades indigenas Wayúu
En mayo de 2021 la corporación minera suiza Glencore registró su tercera demanda ISDS contra Colombia ante el CIADI. La demanda está relacionada con una decisión de la Corte Constitucional de Colombia (CC) que decidió frenar la expansión de la mina de carbón más grande de América Latina y le exigió que “ponga en marcha, de forma inmediata, medidas de prevención, mitigación, control, compensación y corrección de los impactos sociales y ambientales del proyecto” a la empresa Carbones del Cerrejón, de la cual Glencore, BHP y AngloAmerican eran dueños en ese momento.
La mina Cerrejón se ubica en una de las provincias con mayores índices de pobreza extrema en Colombia, La Guajira, en un territorio desértico y semi-desértico con una alta vulnerabilidad a la crisis climática. En las cuatro décadas de existencia de la mina, comunidades locales de La Guajira y organizaciones de la sociedad civil han documentado violaciones a los derechos humanos de las comunidades e impactos en el ambiente, como son el despojo y desplazamiento de hasta 35 comunidades indígenas Wayúu y afrodescendientes de sus territorios ancestrales, degradación ambiental en los suelos y la contaminación de las fuentes de agua y el aire. Además, la mina ha desviado, interferido o secado alrededor de 44 arroyos locales. La decisión de la CC solo suspendió la explotación del cauce natural del Arroyo Bruno mientras se ordenaron estudios sobre los impactos sociales y ambientales. En su sentencia, la CC reconoce que este proyecto amenaza los “derechos fundamentales al agua, a la seguridad alimentaria y a la salud” de las comunidades Wayúu. No obstante, Glencore califica las exigencias en cuanto a la protección ambiental y de derechos humanos como medidas “discriminatorias, arbitrarias e irrazonables” que violan el tratado de protección de inversión extranjera firmado entre Colombia y Suiza en el año 2006.
Es interesante saber que la empresa minera AngloAmerican retiró su demanda ISDS que había presentado casi en simultáneo a Glencore y vendió todas sus acciones de la empresa Carbones del Cerrejón a Glencore. La razón de esta decisión no es pública. Mientras tanto, Glencore sigue presionando para poder avanzar con la extracción de carbón en La Guajira. Poco menos de un año luego de haber sido registrada la demanda, instituciones del gobierno colombiano anunciaron que se había llevado adelante otro estudio de impacto de forma exitosa, avalando entonces la destrucción del cauce natural del arroyo Bruno. Las comunidades Wayúu y el Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo lo calificaron como “un estudio con insuficiencias técnicas y científicas, amañado, sin rigurosidad y con información predominante de la sociedad extranjera Carbones del Cerrejón”. El accionar de las autoridades nacionales demuestra que la existencia de una demanda ISDS es muy efectiva en ejercer presión sobre autoridades nacionales, el famoso efecto disuasorio. La demanda aún sigue pendiente.
Aún hay 13 demandas pendientes en las cuales los inversores piden más de 19.315 millones de dólares en compensación, monto superior al total del servicio de la deuda pública nacional en 2021. Vale mencionar que en 3 de las 13 demandas pendientes no se conoce el monto exigido por el inversor. Entonces la suma en realidad es aún mayor. La gran parte de estos 19.315 millones de dólares se debe a la demanda de la empresa estadounidense Cosigo Resources que reclama 16.500 millones de dólares por la cancelación de un permiso de exploración y explotación de una mina de oro en el sur de Colombia que luego fue declarada reserva natural.
Los inversores que demandan
El total de las demandas contra Colombia fueron presentadas por inversores de Estados Unidos, Canadá y Europa. Mientras que hasta 2019 la gran mayoría de los inversores (70%) provenía de Estados Unidos o Canadá, en los últimos años la balanza se ha ido emparejando, aunque aún hay una tendencia algo mayor de inversores norteamericanos a demandar al Estado colombiano. A fines de septiembre de 2022, 55 % de los inversores que demandaron provenían de América del Norte, mientras que de Europa eran el 45 %.
Sectores en que se registran las demandas
Colombia tiene una economía basada principalmente en la explotación de recursos naturales y agrícolas. No sorprende entonces que casi la mitad de sus demandas provienen del sector minero y de explotación de hidrocarburos. Le siguen información y comunicación y servicios financieros y de seguros con tres demandas; y construcción y suministro de electricidad, actividades profesionales, científicas y técnicas y transporte con una demanda.
Conclusión
En muy pocos años Colombia ha recibido tantas demandas ISDS como ningún otro país de la región, a pesar de contar con relativamente pocos tratados de protección de inversiones en comparación con otros países latinoamericanos. Si Colombia no revisa su régimen de protección de inversiones, el número de demandas va a aumentar indefectiblemente, debilitando funciones básicas del Estado, como son su potestad legislativa y la independencia del poder judicial. Además, compromete sus obligaciones de respetar, proteger y cumplir los derechos humanos, así como de regular la conducta de los inversionistas frente a violaciones a ellos o daños ambientales relacionados con empresas. Afrontar los nuevos retos, como la crisis climática, la crisis sanitaria, pero también los múltiples conflictos ambientales y sociales que Colombia confronta en la actualidad requieren medidas innovadoras y flexibles que sean capaces de adaptarse a las necesidades del momento. En cambio, los tratados de protección de inversiones podrían poner freno a estas iniciativas, pues suponen nuevas demandas millonarias si las nuevas medidas legislativas van en contra de intereses corporativos. Una política soberana, enfocada en el bienestar de la población, la protección del medio ambiente, del clima y promoción de empresas de la economía local es irreconciliable con los derechos que los tratados de protección de inversiones les otorgan a los inversionistas.
Recomendaciones
Por lo anterior la investigación recomienda que si Colombia quiere salir del círculo vicioso de recibir demandas ISDS cada vez que quiere modificar sus políticas y regulaciones, resulta imprescindible revisar su régimen de protección de inversiones.
La única manera de que este país pueda evitar nuevos arbitrajes de inversión es denunciando los tratados y acuerdos de comercio e inversión ya firmados y renunciando a renovarlos o firmar otros nuevos, ya que posibilitan la interposición de otras demandas. Por ello sugiere adoptar las siguientes medidas:
- Realizar una auditoría integral de todos los tratados de protección de inversiones y sus impactos para la economía y sociedad colombiana.
- Suspender la posibilidad del uso de demandas inversor – Estado por parte de empresas extranjeras mientras dura la auditoría y tomar los pasos necesarios una vez terminada ésta.
- Salir del CIADI y promover el uso de la justicia nacional para la resolución de disputas entre inversor y Estado.
- No firmar nuevos tratados con cláusula de protección de inversiones, sino darle primacía a la protección de los derechos humanos y ambientales, ecosistemas, los sectores básicos para la vida del país: energía, alimentación, servicios públicos, su soberanía ante las reglas internacionales de inversión.
- Posibilitar la participación de las poblaciones afectadas por proyectos con empresas extranjeras de acuerdo con el consentimiento previo, libre e informado, el monitoreo y evaluación de su desarrollo. En caso de incumplimiento, garantizar el derecho a la búsqueda de justicia y reparación de comunidades ante abusos de poder empresarial.
- Exigir la responsabilidad de las empresas transnacionales que invierten en el país en términos laborales, sociales, ambientales coherentes con las mismas regulaciones que tienen en sus países de origen.
The Transnational Institute (TNI)
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